DIREITO EMPRESARIAL

Alienação do Estabelecimento Empresarial

1. Conceito     

No tocante ao conceito, deve-se atentar à diferença existente entre “trespasse” e “cessão de quotas/alienação de controle”. O contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial denomina-se “trespasse”, e não deve ser confundido com a cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou a alienação de controle da sociedade anônima. Assim, diferencia-se:

            - Trespasse: Neste caso, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio da sociedade empresária (alienante) e passa para o patrimônio de outra sociedade empresária (adquirente). O objeto da venda é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos, envolvidos com a exploração de uma atividade empresarial.

            - Cessão de Quotas/Alienação de Controle: Neste caso, o estabelecimento empresarial não muda de titular. Tanto antes quanto após a transação, ele pertencia e continua pertencendo à sociedade empresária, alterando apenas a sua composição de sócios. O objeto da venda é a participação societária.

2. Sucessão Empresarial

Considera-se sucessor o adquirente de estabelecimento, quando a obrigação do alienante se encontrava regularmente contabilizada. Não obstante, Independentemente de regular escrituração, o adquirente é sempre sucessor do alienante em relação às obrigações fiscais e trabalhistas ligadas ao estabelecimento.

3. Entrada em Vigor do Novo Código Civil:

            - Adquirente de estabelecimento empresarial responde por todas as obrigações relacionadas ao negócio explorado naquele local, desde que regularmente contabilizadas, e cessa a responsabilidade por estas obrigações no prazo de um ano (art. 1.146 CC).

            - O contrato de alienação do estabelecimento deve ser levado a registro na junta comercial e publicado na imprensa oficial (art. 1.144 CC).

            - Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o passivo relacionado ao estabelecimento vendido, a eficácia do contrato ficará na dependência do pagamento de todos os credores ou da anuência destes.

            - O empresário que pretende alienar seu estabelecimento empresarial deve solicitar o prévio consentimento dos seus credores. Este consentimento pode ser expresso (por escrito) ou tácito (inércia do credor nos 30 dias seguintes à notificação judicial ou extrajudicial). O alienante está dispensado desta precaução na hipótese de permanecer solvente, mesmo após a alienação do estabelecimento empresarial (art. 1.145 CC).

            - O adquirente que não se acautele, exigindo prova da anuência dos credores ou da sua solvência, poderá perder o estabelecimento empresarial adquirido em favor da massa falida caso o alienante venha a ter a sua falência decretada.

            - Deverá haver comunicação da alienação aos credores, sendo que se algum se opor poderá ser anulada. Se não houver comunicação, sucessor será co-responsável pelo passivo.

4. Cláusulas Contratuais

- Cláusula de Transferência de Passivo = Transfere ao adquirente responsabilidade pela solução das dívidas pendentes do alienante ligadas ao estabelecimento adquirido. Relacionam-se os débitos e identificam-se os credores e valores correspondentes, para maior segurança quanto à extensão da obrigação assumida pelo comprador do estabelecimento.

- Cláusula de Não-Transferência de Passivo = Estabelece que o adquirente não assume nenhum passivo do alienante, que ficará obrigado em indenizá-lo caso um credor venha a obter a sua responsabilização em juízo por meio do “direito de regresso”.

5. A Questão Trabalhista (art. 448 CLT):

- A alienação do estabelecimento empresarial não afeta os contratos trabalhistas. Existe duas possibilidades ao trabalhador: demandar o antigo proprietário do estabelecimento empresarial em que trabalhava, ou demandar o atual.

            - O empresário, em qualquer situação, não poderá se opor à pretensão do empregado. Se a reclamatória trabalhista for proposta contra o antigo titular do estabelecimento, este não poderá fazer uso da cláusula contratual que transferiu para o adquirente o passivo. Da mesma forma ocorrerá se o demandado for o novo titular, que não poderá fazer uso da cláusula contratual de não assunção de dívida. Caberá apenas, entre estes, o direito de regresso.

            - Se o adquirente é responsabilizado perante algum antigo empregado do alienante, e, pelo instrumento de trespasse, não havia assumido expressamente este passivo trabalhista, ou a dívida não se encontrava regularmente contabilizada, terá direito de regresso para se ressarcir do prejuízo. O mesmo direito terá o alienante, se o trespasse previa a cessão da dívida ou, mesmo omisso, estava esta regularmente escriturada.

            * Cláusula de Reserva Técnica = Possibilidade de deixar um percentual do valor da compra do estabelecimento empresarial (em regra 10%) retido para ser pago após 5 (cinco) anos, quando prescrevem as dívidas trabalhistas. Isso evita que haja necessidade de buscar o direito de regresso contra o antigo titular do estabelecimento pelas dívidas trabalhistas herdadas quando havia cláusula de não-transferência de passivo. Esta cláusula deve ser estipulada de comum acordo entre as partes, não podendo haver retenção arbitrária.

6. A Questão Fiscal (art. 133 CTN):

- Se o alienante deixar de explorar qualquer atividade econômica, a responsabilidade do adquirente é direta, e pode o fisco cobrar do segundo todas as dívidas tributárias do primeiro, originadas da atividade desenvolvida no local do estabelecimento.

- Se o alienante continua a exploração de alguma atividade (mesmo que diferente da explorada no estabelecimento alienado), o adquirente responde de forma subsidiária, apenas nos casos de falência ou insolvência do alienante.

- A sucessão tributária só se caracteriza, em qualquer caso, se o adquirente continuar explorando, no local, idêntica atividade econômica do alienante. Se alterar o ramo de atividade do estabelecimento, não responderá mais pelas dividas fiscais do alienante nem direta e nem subsidiariamente.

- Perante o fisco são inoponíveis os termos de trespasse ou a omissão na contabilidade do alienante, que podem fundamentar apenas o direito de regresso.

7.  Alienação em Processo de Falência:

            - Se houver compra do estabelecimento empresarial durante o processo de falência, não se caracteriza sucessão na área privada. Há discussão judicial se haveria caracterizada ou não a sucessão quanto às áreas trabalhista e fiscal, forte o disposto na Lei de Falências.

            - O adquirente não responde pelas obrigações do alienante (inclusive as de natureza fiscal e trabalhista), se adquiriu o estabelecimento empresarial mediante lance dado em leilão judicial, promovido em processo de recuperação judicial ou falência. Isso decorre do entendimento majoritário em doutrina e jurisprudência, bem como da inteligência da lei de falências, no qual o novo titular não pode ser considerado sucessor do antigo titular do estabelecimento empresarial.

8. Cláusula de Não-Restabelecimento

É cláusula implícita em qualquer contrato de alienação de estabelecimento empresarial. O alienante não poderá, nos 5 (cinco) anos subseqüentes à transferência, restabelecer-se em idêntico ramo de atividade empresarial, concorrendo com o adquirente, salvo se devidamente autorizado em contrato.

Bruno Tussi

OAB/RS 42E461