DIREITO EMPRESARIAL (Parte II)

CONSTITUIÇÃO DAS S/A

• REQUISITOS PRELIMINARES

à Requisitos Preliminares = Os requisitos preliminares não precisam estar plenamente atendidos no momento inicial dos procedimentos constitutivos da companhia, mas são pressupostos indispensáveis à sua constituição. Sem o atendimento a esses requisitos não haverá a constituição da companhia. O momento apropriado para esse atendimento não é, sempre, o inicial. Ao contrario, sobretudo na constituição por subscrição pública, certos atos devem ser necessariamente praticados antes da oferta das ações aos investidores. Os requisitos essenciais são três condições:

            - Subscrição de todo o capital social por mais de uma pessoa = O direito brasileiro não admite, em regra, a constituição de sociedades unipessoais. Em relação à companhia, a lei estabelece a inscrição da subsidiária integral, a única hipótese de sociedade constituída por um sócio apenas (a previsão do art. 206, I, “d” da LSA cuida de situação incidental e temporária). A subsidiária integral não pode ser constituída por uma pessoa física, mas somente por outra sociedade.

                        - Cia Aberta = Pelo menos três acionistas pessoas físicas devem subscrever ações, porque a LSA exige, nas sociedades abertas, o conselho de administração, órgão que deve ser composto por pelo menos três acionistas pessoas físicas;

                        - Cia Fechada = Se não possuir Conselho de Administração, o número mínimo de subscritores da totalidade das ações em que se divide o capital social é dois, e podem ser pessoas físicas ou jurídicas.

            - Pagamento de pelo menos 10% do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro = As ações podem ser integralizadas por três maneiras distintas:

                        - Dinheiro = Se realiza pelo pagamento do preço de emissão das ações subscritas, e este pode ocorrer a vista ou a prazo. Quando a vista, todo o dinheiro correspondente ao preço deve ser desembolsado pelo subscritor no ato da subscrição. Quando a prazo, a primeira prestação não poderá ser inferior a 10% do preço. Se a S/A a constituir é instituição financeira, a primeira prestação do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro e com pagamento parcelado é de 50%.

                        - Bens;

                        - Crédito;

            - Depósito bancário dos valores pagos a titulo de integralização do capital = É pertinente ao controle da realidade do capital social. Todo o dinheiro entregue pelos subscritores à sociedade em constituição, em pagamento pelo preço de emissão das ações, deve forçosamente ser depositado em uma instituição financeira de modo a evitar a referencia, nos atos constitutivos, a capital social em montante irreal, superior ao efetivamente aportado pelos acionistas.

                        - “Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:

                                   - I) Subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto;

                                   - II) Realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;

                                   - III) Depósito, no Banco do Brasil S/A, ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro;”

• CONSTITUIÇÃO DAS S/A DE CAPITAL ABERTO

à Constituição por Subscrição Pública = Também chamada de “Sucessiva”, destina-se à criação de uma Sociedade anônima aberta, apta a se capitalizar no mercado de capitais. A pessoa que toma a iniciativa de organizar a companhia é o fundador. O Fundador não precisa ser, necessariamente, o futuro controlador da companhia, ou mesmo seu administrador, mas, em geral, quem investe tempo e recurso na constituição de companhia aberta interessa-se por manter o seu controle acionário e administrá-la, depois de concluída a constituição. A constituição por subscrição pública é a forma de captar, no mercado de capitais, os recursos necessários à implementação do negócio. Compreende três fases: Registro na CVM, colocação das ações, assembléia de fundação.

- A subscrição considera-se pública, quando utilizados determinados meios para a oferta das ações, que são:

                        - Instrumentos de subscrição (listas ou boletins) e informação (folhetos, prospectos ou anúncios) destinados ao público em geral;

                        - Contratação de serviços de empregados, agentes ou corretores para a procura de investidores interessados;

                        - Loja, escritório ou estabelecimento aberto ao publico e uso de serviços públicos de comunicação na colocação das ações da nova companhia.

Obs.: A utilização desses meios fora do contexto de uma oferta aos investidores em geral não confere caráter público à emissão. Deve-se levar em conta, portanto, o contexto em que se desenvolve a captação dos recursos, com atenção, inclusive, à existência de relacionamentos negociais anteriores entre as partes, à maior ou menor experiência dos investidores que buscam atrair para o negócio, etc.

            - Etapas para Constituição por Subscrição Pública:

                        - Registro da Emissão:

                                   - Underwiriting = Antes de preparar o pedido de registro na CVM, o fundador deve procurar uma instituição financeira para contratar a prestação de serviços de underwriting. O essencial, nesse serviço, é a colocação das ações junto ao público investidor, a etapa seguinte da constituição, mas, como a lei exige que parte dos documentos indispensáveis ao pedido de registro na CVM seja assinada pela instituição financeira intermediária, a contratação desta é uma das providências iniciais que o fundador deve adotar. O objetivo da lei, ao condicionar a apresentação do pedido de registro na CVM à previa contratação de underwiriter, é ampliar as garantias dos investidores. Este contrato pode ser celebrado em três condições:

                                               - Melhor Esforço (Best Effort) = A instituição se obriga unicamente a procurar investidores interessados em subscrever as ações da companhia;

                                               - Com Garantias de Sobras (Stand By) = A instituição financeira assume a obrigação de subscrever, no todo ou em parte, as ações para as quais não encontrou investidor interessado;

                                               - Firme (Straigth) = A instituição financeira subscreve a totalidade ações da sociedade em formação para, posteriormente, revendê-las a investidores. É uma “Garantia de Subscrição Total”;

- Documentos que devem instruir o Pedido de Registro de Emissão:

- Estudo de Viabilidade Econômica e Financeira do Empreendimento = Por meio desse estudo, levam-se à CVM elementos técnicos que demonstrem as razões da expectativa do fundador quanto à identificação de uma oportunidade de negócio capaz de atrair o interesse do mercado de capitais. São capítulos obrigatórios do estudo de viabilidade econômica:

A) Análise da demanda para as principais linhas de produto ou serviço que a companhia pretende oferecer ao mercado;

Com o indeferimento somente se obsta a emissão pública de ações, isto é, a captação de recursos no mercado de capitais. Os fundadores poderão constituir companhia fechada (ou sociedade limitada) para o desenvolvimento da empresa. Superada a questão da viabilidade econômica e financeira do empreendimento e da idoneidade dos fundadores, passa-se ao exame do projeto de estatuto social e do prospecto. Abre-se a possibilidade de se condicionar o registro de emissão a alterações nos documentos apresentados pelos fundadores. O deferimento pode ficar sujeito às modificações necessárias. Caso resistam os fundadores a realizá-las, lhes restará a possibilidade de constituírem companhia fechada. Se considerar o empreendimento viável, os fundadores idôneos e não identificar nenhuma impropriedade no projeto de estatuto e no prospecto, a CVM deferirá o registro da emissão, desob

B) Relatório do suprimento de matérias-prima;

C) Retorno estimado do investimento, com a exposição clara e objetiva das premissas adotadas na sua mensuração;

- Prospecto = Principal instrumento de divulgação do investimento a ser oferecido ao mercado, cujo conteúdo é especificamente delimitado pela lei (art. 84 LSA). O prospecto, a rigor, é submetido à CVM na forma de minuta, tendo em vista eventuais mudanças que ainda podem se verificar, seja na operação em si, seja na redação do documento.

- Projeto do Estatuto Social = Documento elaborado por advogados, que define as regras estruturais da companhia (denominação, sede, capital social, órgãos, representação, etc.) e disciplina a base das relações entre os acionistas (dividendos preferenciais, forma de preenchimento dos cargos de administração, etc.).

- Outros Documentos = Devem acompanhar o pedido a Copia do Contrato de Underwriting e o modelo de boletim de subscrição a ser utilizado

Obs.: O pedido de registro de emissão, na CVM, assinado pelo fundador e por uma instituição financeira (underwiriting), deve ser instruído com o projeto de estatuto, o estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento e a minuta do prospecto. Feito o Pedido, a CVM o processa e analisa se a empresa que se pretende organizar é viável sob o ponto de vista econômico e financeiro, e se o fundador(es) é(são) pessoa(s) idônea(s). Se o estudo de viabilidade do empreendimento apresentado com o pedido não convencer, ou se considerar inidôneo um ou mais dos fundadores, a CVM indeferirá o registro de emissão. struindo à sociedade anônima em formação o caminho para a segunda etapa da constituição sucessiva. O prazo para análise, pela CVM, do pedido de registro de emissão é de 20 dias úteis, que poderá ser interrompido uma única vez para complementação da instrução ou prestação de informações por parte dos fundadores. Uma vez transcorrido o prazo acima sem o indeferimento do registro, considera-se este concedido, independentemente de qualquer outra condição.

                        - Colocação das Ações = Superada a primeira etapa, a instituição financeira (e outros agentes do mercado de balcão não-organizado) dedica-se à efetiva captação de recursos junto aos investidores, oferecendo-lhes as ações da companhia em constituição, como uma alternativa de emprego de capital. Esta etapa dura o tempo definido no prospecto, período em que os maiores esforços serão envidados, pela instituição underwiriter e demais operadores envolvidos, na busca de subscritores para todas as ações emitidas. É nesse momento, de fato, que o requisito preliminar previsto no art. 80, I da LSA (subscrição, por pelo menos duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social) deve ser rigorosamente cumprido.

A segunda fase da constituição por subscrição pública consiste na colocação das ações junto aos investidores, por meio da instituição financeira intermediária e demais agentes do mercado de capitais envolvidos com a operação. Ao término dessa fase, todas as ações da companhia em constituição devem ter sido subscritas, sob pena de se frustrar a operação, como um todo.

Como regra geral, não se admite sobras de ações na constituição de companhia por subscrição pública. Caso se encerre o prazo de sua colocação sem que todas tenham sido subscritas, frustra-se irremediavelmente o processo constitutivo da sociedade, com o subseqüente cancelamento, de oficio, do registro de emissão da CVM. Em decorrência também das sobras, devem ser restituídas as entradas realizadas pelos subscritores. Diante das conseqüências de existirem sobras, os fundadores, ao contratarem serviço de underwiriter, interessam-se em obter diante deste a garantia contratual de subscrição das ações colocadas. Este contrato poderá ser de três formas: “melhor esforço” (Best effort), “com garantias de sobras” (standy by) ou “firme” (straight). Uma alternativa criada pela CVM para contornar as consequencias das sobras é a “Distribuição Parcial”, quando, se autorizada pelo órgão societário que aprovou a operação, a sociedade pode ter o capital social menor que o inicialmente projetado. Essa condição deve ser devidamente informada aos potenciais investidores que, assim, ao subscreverem as ações, manifestam a concordância de eventualmente participarem de uma companhia menos capitalizada. O investidor poderá, porém, condicionar sua adesão ao total sucesso da distribuição ou a determinada proporção ou quantidade mínima dos valores mobiliários originalmente objeto da oferta. Se ocorrer excesso de interessados na subscrição das ações, será adotada a solução prevista pelo prospecto, pois o capital social não deve ser alterado. A solução deve variar entre o sorteio dos subscritores e a repartição das ações, segundo uma regra de proporcionalidade.

                        - Assembléia de Fundação = Deve ser convocada, mediante publicação de anuncio com oito dias de antecedência da primeira convocação, e novo anuncio com cinco dias de antecedência da segunda convocação. O seu quorum de instalação é de subscritores de ações representativas de pelo menos metade do capital social. Se não se encontrarem presentes subscritores em número suficiente para o atendimento desse quorum, não é valida a realização da reunião. Em segunda convocação, reduz-se o patamar para qualquer número. Na assembléia de fundação, os subscritores tem direito a um voto por ação que titularizam, independentemente de sua espécie e classe. Também não será eficaz, na assembléia de fundação, eventual limitação estatutária do número de votos por acionistas. Para avaliar bens oferecidos a integralização do capital social e eleger administração e fiscais, aplica-se a regra do quorum deliberativo, que é a da maioria dos votos dos subscritores presentes à assembléia. Estabelece a lei que não haja oposição de subscritores que representem mais da metade do capital social para constituição da companhia. O projeto de estatuto social só pode ser alterado por deliberação unânime dos subscritores. A oposição à constituição, por subscritores titulares de ações representativas de mais da metade do capital social, deve ser manifestada na assembléia de fundação. Nenhum outro ato, ainda que veiculativo dessa mesma manifestação de vontade, tem o efeito jurídico de obstar a constituição da companhia, mesmo que praticado pela maioria. Quando a lei define a assembléia como o lugar próprio a determinado ato societário, isso significa que um dos pressupostos jurídicos para a sua plena validade e eficácia é a oportunidade de prévia discussão com os demais integrantes da sociedade, e a possibilidade de mudança de opinião, diante de argumentos nela expendidos. Se subscritores representando mais da metade do capital social comparecerem à assembléia de fundação e manifestam-se contrariamente à constituição da companhia, frustra-se o processo constitutivo como um todo. Não cabe o aproveitamento dos atos até então praticados com o objetivo de formar companhia aberta entre os subscritores que não se opuseram, ainda que mediante redução do capital social. Os fundadores e subscritores interessados podem, no máximo, aproveitar os contatos pessoais proporcionados pelo processo de constituição abortado para empreenderem o mesmo negócio por meio de companhia fechada ou sociedade limitada.

• CONSTITUIÇÃO DAS S/A DE CAPITAL FECHADO

à Constituição por Subscrição Particular = É chamada de constituição simultânea. Se realiza por um ato concentrado, instantâneo. Como não haverá captação de recursos no mercado de capitais, os interesses em foco são apenas os dos fundadores da companhia, e, por isso, não se justificam maiores cautelas e formalidades.

A constituição por subscrição particular destina-se à formação de sociedade anônima fechada, que não pretende a captação de recursos no mercado de capitais, pelo menos em seu inicio.

- Duas são as alternativas:

                        - Assembléia de Fundação dos Subscritores, nos mesmos moldes da realizada na constituição das S/A de capital aberto;

                        - Escritura Pública lavrada em Cartório de Notas;

- O instrumento será assinado por todos os subscritores, e conterá:

                        - Nome e qualificação dos subscritores;

                        - Transcrição do estatuto social;

                        - Relação das ações cabíveis a cada subscritor, e o respectivo preço de emissão, ou parcela, pago;

                        - Transcrição do recibo do depósito bancário das entradas;

                        - Se houve integralização de ações em bens, a transcrição do laudo de avaliação;

                        - Nomeação dos diretores e, se for o caso, dos membros dos conselhos de administração e fiscal;

• PROVIDÊNCIAS COMPLEMENTARES À CONSTITUIÇÃO DAS S/A

à Providencias Complementares:

- Realizada a assembléia de fundação ou lavrada a escritura pública, os primeiros administradores devem providenciar, nos 30 dias seguintes, o arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial do estado em que se situa a sede da companhia.

- Se a constituição se deu em assembléia, serão arquivados, junto com a ata ou atas respectivas, um exemplar dos estatutos, a relação dos subscritores, com nome, qualificação, ações e entradas realizadas, além do recibo de depósito bancário destas.

- Se a constituição se deu por escritura pública, bastará o arquivamento da certidão do ato, expedida pelo cartório de notas. A participação do advogado no processo de constituição da sociedade anônima é indispensável.

- Se for identificada alguma invalidade, vício ou irregularidade nos atos de constituição da sociedade anônima, a Junta Comercial deve negar o arquivamento ou colocar o pedido “em exigência”, segundo considere sanável ou não o problema. Quando cabível o saneamento do problema, será feito por assembléia geral, especificamente convocada para isso. A lei das sociedades anônimas (LSA) exige o quorum qualificado para a aprovação das medidas saneadoras, isto é, a manifestação de vontade favorável de acionistas que representem pelo menos metade do capital social.

- Arquivados os atos constitutivos, os primeiros administradores devem providenciar a sua publicação, no jornal oficial local da sede, nos 30 dias seguintes, levando, depois, à Junta Comercial um exemplar dessa publicação, que também ficará arquivado. Somente após as formalidades de arquivamento e publicação dos atos constitutivos a sociedade anônima poderá entrar em funcionamento.

As providencias complementares, em ambas as modalidades de constituição (sucessiva ou simultânea), dizem respeito ao registro na Junta Comercial, à publicação dos atos constitutivos e à transferência da titularidade de eventuais bens conferidos à companhia por subscritor.

            - A sociedade anônima que exercer atividade antes de cumpridas as formalidades atinentes ao arquivamento e publicação de seus atos constitutivos será considerada irregular. A companhia não responde pelos atos praticados em seu nome enquanto perdurar a irregularidade, a menos que a assembléia geral delibere em contrario. Se a companhia sofrer prejuízo pelo atraso na adoção das providencias complementares, os primeiros administradores deverão indenizá-la, observando os pressupostos do art. 159 da LSA.

            - Se as ações da companhia em constituição foram integralizadas em bens, cabe aos primeiros administradores providenciar, também, as medidas necessárias à sua transferência, da propriedade do subscritor à da pessoa jurídica.

• ABERTURA E FECHAMENTO DE CAPITAL

A companhia fechada pode tornar-se aberta, e vice-versa. Para a abertura do capital é suficiente o registro na CVM. Já o fechamento envolve um procedimento mais complexo, que exige a absorção das ações em circulação no mercado

à Abertura de Capital por Companhia Fechada:

- Aumento de Capital = Se a abertura acompanha aumento de capital social, para a colocação de novas ações junto ao mercado de capitais, o registro será o de emissão. Caso contrário, não havendo captação de recursos, pede-se apenas o registro da negociação. Neste caso, existem duas modalidades: uma para negociação em bolsa de valores e outro para o mercado de balcão, seja ele organizado ou não.

            - Cumpridas as exigências próprias de cada espécie, o registro no CVM já é o suficiente para a abertura de capital na companhia fechada;

à Fechamento de Capital por Companhia Aberta = A operação consiste no cancelamento do registro(s) de negociação das ações e valores mobiliários emitidos pela companhia, e envolve procedimentos mais complexos, estabelecidos na lei e em regulamentos, com o objetivo de zelar pelos interesses dos acionistas minoritários. A mudança da companhia pode prejudicar os interesses de considerável parcela de acionistas. O direito brasileiro não prevê o fechamento de capital como fato ensejador do recesso, mas procura assegurar ao minoritário condições equitativas na operação.

- A lei estabelece como condição para o fechamento da companhia a absorção das ações em circulação no mercado pelo acionista controlador. Para tanto, ele deve fazer uma “oferta pública de aquisição” das ações da companhia. Da oferta, deve constar o preço que o controlador se propõe a pagar aos titulares das ações em circulação no mercado. Esse preço deve corresponder, no mínimo, ao resultante de avaliação da companhia, empreendida com base em critérios definidos pela lei (patrimônio liquido contábil, patrimônio liquido avaliado a preço de mercado, fluxo de caixa descontado, comparação por múltiplos, cotação de ações no mercado) ou aceito pela CVM.

- Acionistas titulares de no mínimo 10% das ações em circulação com interesse na realização de nova avaliação, objetivando rever o preço ofertado, tem o direito de requerer, nos 15 dias seguintes à oferta pública, a convocação pelos administradores de uma assembléia especial dos interessados (os potenciais vendedores, destinatários das ofertas). Aprovada pela maioria a nova avaliação, realiza-se esta. Os custos correspondentes correm por conta da sociedade, a menos que a reavaliação resulte preço inferior ou igual ao oferecido pelo controlador, hipótese em que correrão por conta dos acionistas que a haviam requerido e dos que votaram a favor dela em assembléia.

- Se, decorrido o prazo da oferta pública, remanescerem em circulação menos de 5% do total das ações emitidas pela companhia, a assembléia geral poderá aprovar o resgate destas pelo mesmo valor constante da oferta. A efetivação do resgate não está condicionada à aprovação da maioria dos acionistas envolvidos, reunidos em assembléia especial, como dita a regra geral da operação. Está condicionada, apenas, ao depósito bancário do valor à disposição dos acionistas cujas ações foram resgatadas.

- Após a conclusão da oferta pública e, se for o caso, da operação de resgate das remanescentes, a companhia comunica o resultado à CVM, que, verificando o atendimento das condições legais e regulamentares, cancela o registro.

Bruno Tussi

OAB/RS 42E461

Referências Bibliográficas: Manual de Direito Comercial. Coelho, Fabio Ulhoa. Editora Saraiva. 2010.