O DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

INTRODUÇÃO

- Jurisdição = Dizer o direito. Somente o judiciário pode jurisdicionar. Possui características próprias: deve ser invocada pelas partes, (que devem provocar o poder judiciário) e deve pôr fim aos litígios (evitando a autotutela). Pode-se dividir em contenciosa e voluntária:

            - Jurisdição Voluntária = Quando não houver conflito (litígio), sendo necessário invocar o poder judiciário para que haja a homologação da sentença;

            - Jurisdição Contenciosa = Quando houver litígio, com o poder judiciário intervindo tendo em vista evitar a autotutela;

A invocação ao poder judiciário se dá por meio da petição inicial.

Petição Inicial

1.    Conceito

 Instrumento pelo qual se introduz a demanda em juízo. É o ato processual escrito (e que pode, inclusive, eventualmente, ser veiculada por meio eletrônico) pelo qual se exerce o direito de ação, dando inicio à atividade jurisdicional. É o ato inicial do processo e, embora a relação jurídica processual só se complete com a citação válida, a distribuição da petição inicial vincula autor/juiz em uma relação linear, mas que já produz alguns efeitos, como o de interromper a prescrição (art. 291, §1º CPC).

É a peça inaugural do processo, pela qual o autor provoca a atividade jurisdicional, que é inerte (art. 2º e 262 CPC). É a peça processual mais importante, pois é nela que se fixam os limites da lide (Art. 128 e 460 CPC), devendo o autor deduzir toda a pretensão, sob pena de preclusão consumativa, isto é, de só poder fazer outro pedido por meio de ação distinta.

Em razão do princípio dispositivo, a iniciativa do processo, pela provocação da atividade jurisdicional, se outorga unicamente à parte ou ao interessado. Uma vez iniciada a atuação jurisdicional, esta se desenvolverá por impulso oficial.

Existem, porém, algumas exceções, em que a inércia da parte pode ocasionar o impedimento do normal desenvolvimento do processo, como nos casos previstos no art. 267 II e III CPC.

            - Art. 262 CPC = Petição Inicial é ato de iniciativa unicamente da parte autora ou do interessado.

2.  Petição Inicial

O CPC exige elementos tidos como essenciais, expressamente elencados no art. 282 CPC, no sentido de impor ao postulante trazer ao conhecimento do juiz todos os dados necessários para a perfeita delimitação daquilo que irá julgar.

Pode-se dizer que os requisitos do art. 282 CPC são sempre exigíveis. A petição inicial, independente da espécie de providência jurisdicional que se pleiteie, não se dissocia de sua finalidade, que é de representar o meio de exercício do direito de ação.

A petição inicial consiste em apresentar uma seqüência de manifestações de vontade: vontade de demandar, vontade de demonstrar a veracidade de fatos ocorridos, vontade de ver incidir a norma jurídica, e de extrair conseqüências jurídicas, tudo aliado à necessidade de obter da jurisdição um “bem da vida”. Ou a vontade de demonstrar fatos, e expressar o desejo de validar uma situação não conflituosa, que necessita de homologação. Os requisitos previstos são:

            - Art. 282, I CPC = Juiz ou tribunal à que é dirigida. Ao dirigir a petição inicial a uma determinada autoridade judiciária, o autor está estabelecendo a competência, ou escolhendo-a, nos casos em que esta seja prorrogável. Se o autor “escolhe” juízo que, relativamente, é incompetente, este pode tornar-se competente, caso o réu não manifeste a incompetência pelo meio processual adequado: a exceção de incompetência. Não se trata do nome da autoridade judiciária, mas sim do cargo, pois se está diante de exigência de competência.

Obs.: Quando se tratar de causa de competência originária dos tribunais, a petição inicial deve ser dirigida ao presidente do tribunal competente, independente do nome dessa autoridade. Ainda que o relator seja outro, que não o presidente do tribunal, quando se tratar de causa de competência originária dos tribunais, a petição inicial será sempre endereçada ao presidente.

            - Art. 282, II CPC = Partes e suas qualificações. Se refere a uma das condições para o exercício do direito de ação, a legitimidade (art. 267, VI CPC). Se a petição inicial é o instrumento pelo qual o direito de ação é exercido, nela deve ser verificável a existência das condições da ação. A legitimidade só pode ser determinada mediante a análise do direito material, pois nem sempre é claro o traço divisório entre direito processual e material no que se refere à legitimidade. Por isso, esse requisito da petição inicial deve ser entendido como uma “expectativa de legitimidade”. Legitimado ativo será aquele que se diz titular da pretensão deduzida, ainda que a sentença venha a reconhecer que não o é. Legitimado passivo será aquele em face do qual o autor pretenda ver a atividade jurisdicional incidir, mesmo que isso não ocorra, seja porque deve incidir sobre outrem (ilegitimidade passiva), seja porque se descobriu que o autor não tem razão (improcedência do pedido). Exige-se a perfeita individualização das partes para integrar a relação jurídica processual. Elementos do requisito:

                        - Nomes e prenomes do autor e do réu – Todos aqueles que devam integrar a relação jurídica processual devem ser nominados. A pessoa jurídica tem personalidade própria, mas é representada por uma pessoa física, que receberá a citação em nome dela e deverá ser devidamente qualificada e individualizada na petição inicial (art. 12, VI CPC). A incapacidade civil obsta a prática de atos processuais pelo próprio incapaz (art. 7º CPC), exigindo-se a presença de um representante ou assistente, conforme se trate de incapacidade absoluta ou relativa (art. 8º CPC), que deverá ser qualificado da mesma forma que o incapaz. Tratando-se de entes despersonalizados, deve haver a individualização daquele a quem cabe a administração de seus bens.

                        - Estado civil – O requisito exige que se encontre mencionado este dado, de todas as partes integrantes da relação jurídica processual, e é importante para se verificar se a outorga uxória faz-se necessária, nos casos em que é exigível.

                        - Profissão – Importante para definir alguns aspectos da citação. Além disso, o conhecimento prévio da profissão das partes tem relevância, pois há casos em que esse dado traça algumas limitações à atividade probatória.

                        - Domicílio e residência – A citação só poderá ser viabilizada com o conhecimento do exato local onde o réu pode ser localizado. Além disso, alguns atos processuais não são praticados através de advogado, mas pela própria parte (ex. confissão). É dever da parte, pessoalmente, comparecer a juízo, sempre que for determinado, bem como submeter-se à inspeção judicial. A regra, pois, é que aquele que está em juízo precisa poder ser localizado, para a necessária intimação dos atos processuais. Vide § Ú, art. 238 CPC.

                        - CPF e/ou CNPJ – Ônus do autor.  Presta-se a facilitar a identificação de ações anteriores idênticas ou semelhantes entre as mesmas partes.

            - Art. 282, III CPC = Causa de Pedir. Na petição inicial, a causa de pedir é elemento identificador da ação, mostrando-se como indispensável delimitador da atividade jurisdicional que se seguirá. Sabe-se que é o pedido que delimita a parte decisória da sentença, mas ele decorre da exposição fática e da argumentação jurídica subseqüente, inerente à causa de pedir. O CPC adotou a teoria da substanciação, ou seja, a definição da causa de pedir é emergente de fatos, sendo necessária a análise destes mesmos fatos para que compreenda a causa de pedir. Os fatos que devem constar da petição inicial são os relevantes e pertinentes, que embasam a pretensão expressada. Se todo direito se origina de fatos, são apenas os que dão sustentação ao direito pretendido que devem constar da petição inicial. Os fundamentos jurídicos do pedido não se confundem com fundamentos legais. A lei não exige que o autor mencione, na petição inicial, os números dos artigos de lei em que baseia seu pedido. Mesmo a invocação errônea de norma legal não impede que o juiz aprecie a pretensão do autor à luz do preceito adequado. O importante é a revelação da lide através da exata exposição do fato e da conseqüência jurídica que o autor pretende atingir. Ao juiz incumbe solucionar a pendência, segundo o direito aplicável à espécie. O requisito impõe é que, expostos os fatos, passe o autor a demonstrar as conseqüências jurídicas que dos fatos entende resultantes. O fundamento jurídico nada mais é do que o nexo de causalidade entre os fatos e o pedido. É a demonstração de que, dos fatos apresentados, surgiu para o autor o direito que busca obter do pedido. Para a verificação de litispendência, coisa julgada ou perempção, o que importa é a análise dos elementos da ação: partes, pedido e causa de pedir, em nada interessando qual o nome que tenha sido atribuído à ação.

            - Art. 282, IV CPC = Pedido com suas especificações. É o pedido que demonstra o objeto litigioso. É o elemento central da petição inicial, pois expressa o provimento jurisdicional que o autor espera obter. O pedido é a solução que o autor pretende que seja dada à situação reclamada. O pedido é quem dita os limites da ação (Princípio da Congruência – art. 128 e 460 CPC), posto que o juiz não pode julgar menos ou mais do que for pedido. O pedido imediato, de cunho processual, é o desejo de um provimento jurisdicional. O pedido mediato é o anseio de concretização do direito reclamado (de natureza material), capaz de interferir nas relações entre os sujeitos, restaurando o equilíbrio abalado pelo agir das pessoas.

            - Art. 282, V CPC = Valor da causa. Obrigatoriedade de a petição inicial expressar o valor da causa, ainda que esta não tenha conteúdo econômico imediato, ou mesmo não possua nenhum conteúdo econômico. O valor da causa influi no procedimento a ser adotado, pois o art. 275, I CPC, impõe o rito sumário para as causas cujo valor não exceder 60 vezes o salário mínimo. A adoção de procedimento inadequado pode ocasionar o indeferimento da petição inicial caso não seja passível de adaptação (art. 295, V CPC). Em alguns casos, pode interferir na competência (ex. JEC) e nas custas processuais (calculadas pelo valor da causa). Por imposição do art. 20 CPC, o vencido pagara honorários advocatícios, que são calculados com base na condenação ou, inexistindo esta, no valor atribuído à causa.

                        - Art. 258 e 259 CPC = Regra geral para o cálculo do valor da causa;

                        - Causa sem valor determinado = Deve ser verificado o valor de alçada e solicitar que o juiz arbitre o valor. Causas em que não é possível quantificar em dinheiro o valor do dano sofrido e, por conseqüência, da ação (STJ admite pedido genérico para dano moral).

Obs.: Caso o réu entenda incorreto o valor atribuído à causa pelo autor, poderá impugná-lo, no prazo para resposta, com peça apartada, que será autuada em apenso, dando início a um incidente processual que não suspende o processo. Impugnado o valor da causa, o autor será ouvido em cinco dias, decidindo o juiz nos dez dias seguintes, podendo socorrer-se de perito.

            - Art. 282, VI CPC = Provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. Não significa a obrigatoriedade de o autor informar detalhadamente tudo que pretende provar, mas somente os meios de prova de que se servirá para tal. O que a norma impõe é a menção aos meios de prova, e não a sua especificação.

            - Art. 282, VII CPC = Requerimento para citação do réu. Se o juiz, inadvertida ou intencionalmente, determina no despacho que recebe a petição inicial seja o réu citado, o entendimento dominante é que, ainda que o réu alegue a falta do requisito, este está suprido e não cabe o indeferimento, mormente porque não há prejuízo ao direito de defesa. O que se exige é que o autor requeira não apenas a citação do réu, mas que especifique qual meio para que ela ocorra: por correio, por oficial de justiça, por edital ou por meio eletrônico. A citação por correio deixou de ser exceção, sendo inadmissível apenas nas ações de estado, quando o citado for incapaz ou pessoa jurídica de direito público, nos processos de execução, quando o endereço do réu não for atendido pelos correios, ou quando o autor requerer outro meio de citação. Ausente a especificação, a citação se dará pela regra geral: pelo correio.

            - Encerramento = Não consta no art. 282 CPC. A praxe se consolidou em encerrar a petição inicial com a inclusão do nome da localidade, a data de sua realização e a assinatura do subscritor. Quanto ao local e a data, sua ausência não ocasiona qualquer conseqüência prática. A assinatura do advogado, porém, é requisito imprescindível para a validade da petição inicial, até porque se trata de ato privativo de quem é advogado. O processo eletrônico previu a possibilidade e os requisitos para a assinatura eletrônica de petições e procurações:

                        - Assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada;

                        - Mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos;

3. Emenda a Inicial

Se a petição inicial não cumprir os requisitos do art. 282 CPC, ou não for suficientemente clara, contendo aspectos obscuros, de molde a impossibilitar o julgamento, o juiz mandará que o autor complete ou esclareça, no prazo de dez dias, sob pena de indeferimento.

Ao mesmo tempo em que se destina a esclarecer o juiz sobre os elementos da causa, também se presta a dar ao réu amplitude em sua defesa, pois somente poderá o réu exercê-la totalmente caso tenha perfeita compreensão do que está expresso na petição inicial. Se, utilizado o disposto no art. 284 CPC, a emenda não satisfaz, pode e deve o juiz repetir o ato, ao invés de extinguir o processo.

4. Indeferimento da Inicial (Art. 295 CPC)

A jurisprudência tem sido cautelosa, admitindo o indeferimento da petição inicial apenas quando o vício que apresenta chega a impossibilitar a outorga da tutela jurisdicional. O indeferimento ocorrerá nas seguintes hipóteses:

            - Quando a inicial for inepta – Vício de inépcia à inicial que faltar pedido ou causa de pedir, ou que contiver pedido juridicamente impossível, ou pedidos incompatíveis, ou ainda se dos fatos não decorrer logicamente o pedido.

            - Por ilegitimidade de parte – Como a ilegitimidade nem sempre é verificável desde logo, esse motivo de indeferimento só ocorrerá se a ilegitimidade for manifesta.

            - Quando faltar interesse processual – Sendo uma das condições para o exercício do direito de ação, a petição inicial deve demonstrar o interesse processual.

            - Se for verificável, desde logo, ocorrência da decadência ou prescrição – A lei 11.280/2006 alterou o § 5º do art. 219 CPC (que previa que quando se tratasse de prescrição de direitos patrimoniais, não seria admissível o indeferimento liminar, sendo necessária alegação por parte do interessado) e revogou expressamente o art. 194 CC (que proibiu genericamente o conhecimento de ofício da prescrição pelo juiz, sem se referir apenas a direitos patrimoniais), estabelecendo que a prescrição deve ser decretada de ofício pelo juiz em qualquer caso. No entanto, permanece em vigor o art. 191 CC, que prevê a possibilidade de o beneficiário da prescrição renunciar a ela. Esta regra deve ser compatibilizada com a do § 5º do art. 219 CPC, que autoriza o reconhecimento de ofício da prescrição. A solução reside em o juiz, ao constatar de oficio o decurso do prazo prescricional, antes de decretar a prescrição, abrir vista às partes, intimando-as de sua constatação. Nesse momento, se desejar, o réu poderá noticiar renúncia à prescrição (hipótese em que o juiz estará impedido de decretá-la).

            - Se não for adequado o procedimento escolhido;

            - Quando não constar o endereço do advogado (Art. 39 CPC) ou quando o autor não cumprir com a determinação de emenda (Art. 284 CPC);

            - Art. 296 CPC = Juiz pode reformar a sentença de indeferimento da inicial, no prazo de 48 horas seguintes a apelação interposta.

5. Art. 295 - A, CPC = Sentença de Improcedência "Liminar"

            - Permite ao juiz proferir sentença de improcedência, logo após o ajuizamento da petição inicial, sem ouvir o réu (isto é, sem instaurar o contraditório), se a matéria for unicamente de direito e já houve, no juízo, sentença de total improcedência, em casos idênticos. Poderá o juiz reproduzir tal sentença, independente de citação do réu.

ESTRUTURA DA PETIÇÃO INICIAL

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da          Vara Cível do Foro Central da Comarca de Porto Alegre/RS (Qualificação das Partes: Nomes e prenomes do autor e do réu, Estado civil, profissão, domicílio e residência, CFP e/ou CNPJ;) JOÃO DA SILVA, casado, médico, residente e domiciliado na Av. Borges de Medeiros nº 2000, apto. 501, bairro Centro, Porto Alegre/RS, registrado sob o CPF nº xxxxxxxxx-xx, RG nº xxxxxxxxxx, vem respeitosamente propor ação de cobrança contra MARIA DE SOUZA, solteira, bancária, residente e domiciliada na Av. Protásio Alves, nº 5001, apto. 200, bairro Petrópolis, na cidade de Porto Alegre/RS, registrado sob o CPF nº xxxxxxxxx-xx, RG nº xxxxxxxxxx. I)      Fatos (Breve, porém clara e precisa, narrativa dos fatos que ensejam a demanda judicial) II)    Fundamentos Jurídicos; (Breve, porém clara e precisa, demonstração da relevância jurídica dos fatos narrados na abordagem anterior, aplicando o direito ao caso concreto. É o momento oportuno para trazer legislação aplicável, jurisprudência, doutrina, e tudo que se julgar pertinente para cobrir os fatos que ensejam a ação pelo manto do direito). III)   Pedido a)    Procedência dos pedidos do presente feito*; b)    A citação do réu, querendo responder a ação, sob pena de revelia e confissão*; c)    Antecipação de tutela*; d)    AJG (Assistência Judiciária Gratuita); e)    A produção de todos os meios de prova admitidos em direito (STJ admite o pedido genérico para produção de provas), em especial*... f)     A condenação do réu ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência e das custas processuais*; g)    A condenação do réu ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas no valor de R$**; h)    A condenação do réu ao pagamento de danos emergentes e lucros cessantes quantificados no valor de R$**; i)     A condenação do réu ao pagamento de danos morais no valor de R$ (segundo STJ, pode ser feito pedido genérico relativo à quantificação de danos morais)**; Valor da causa: R$ Nestes termos, pede deferimento. Porto Alegre, 19 de dezembro de 2011. Bruno Tussi OAB/RS 42E461

* Pedido imediato = Direito Processual; ** Pedido mediato = Direito Material;

Bruno Tussi

OAB/RS 42E461

TEORIA GERAL DO DIREITO RECURSAL NO DIPLOMA PROCESSUAL CIVIL VIGENTE

JUIZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

• INTERESSE DE AGIR

A tutela jurisdicional só pode continuar se for necessária para evitar prejuízos efetivos ou potenciais. Recurso não é instrumento teórico, pois o que não for lesivo não interessa ao direito recursal. O interesse recursal só assiste a quem tem potencial ou efetivo prejuízo, mostrando-se remédio útil e eficaz para atacar deliberações lesivas.

Interesse Recursal = Recurso não é instrumento teórico. O recurso serve de remédio para deliberações lesivas.

Necessidade = Não basta haver uma decisão lesiva, é preciso que o recurso seja meio necessário para eliminar o prejuízo.

Juízo Negativo de Admissibilidade = Caso em que nega-se seguimento ao recurso de apelação, por ser intempestivo ou deserto. Trata-se decisão interlocutória lesiva, em que cabe agravo de instrumento. Se este não for interposto, o processo “morrerá” em 1º grau, uma vez que nega transito ao recurso. Qualquer que seja o sentido da decisão, negando ou aceitando o recurso interposto, caberá recurso de agravo de instrumento, pois trata-se de decisão interlocutória prejudicial à parte e trará consigo ônus sucumbenciais. O recurso, porém, não é necessário em caso de aceitação de recurso intempestivo ou deserto, pois o Tribunal irá rever a admissibilidade da apelação. O agravo só é admitido nos casos em que se nega provimento a apelação. Isso decorre do fato de não haver necessidade e interesse, apesar de a decisão interlocutória ser lesiva a uma das partes (há prejuízo, mas não há interesse).

Utilidade = O recurso tem que ter a aptidão necessária para eliminar/fulminar o pedido contraposto.

Sucumbência Material = É aquilo que se vê a olho nu. É aquela que decai sobre as suas pretensões. Existe a sucumbência material recíproca, quando o juiz concede a pretensão de forma parcial, julgando procedente apenas parte da pretensão. Sucumbência material é o prejuízo concreto.

Sucumbência Formal = É o prejuízo que passa a ser importante quando o vitorioso de forma material decide recorrer devido à vício formal, sendo ele o prejudicado formal da decisão já que ela será inexeqüível. O ganhador material pode recorrer se for o prejudicado formal. Exemplo é o caso de nulidade da decisão devido à sentença “ultra petita”, em que o juiz julga além do pedido. O que pode ser atacado é a parte dispositiva da sentença, e não o seu fundamento. Não cabe recurso para alterar unicamente a fundamentação, pois o recurso deve ser dirigido ao dispositivo da sentença que é o que de fato prejudica a parte.

• INEXISTENCIA DE FATO IMPEDITIVO/EXTINTIVO DO PODER DE RECORRER

É indispensável que não existam fatos que obstem o poder de recorrer.

            O fato de ser impeditivo ou extintivo não possui real diferença prática, pois operam exatamente da mesma forma. Torna-se então um fato obstativo do poder de recorrer, pois não há distinção entre impeditivo ou extintivo.

            Renuncia = Ato unilateral e expresso, por meio do qual o recorrente abre mão do recurso. É ato unilateral, pois a renúncia independe da aceitação da outra parte. Aquele que dispõe do recurso, não necessita de concordância/anuência da outra parte. É ato expresso, pois só se qualifica como tal quando feita de forma escrita ou oral (a oralidade apenas dificulta a prova). O último momento para exercitar a renúncia é o momento em que se exercita o recurso ou o último dia para interposição do recurso, sendo que uma vez interposto não há mais a possibilidade de renúncia. Como é ato expresso, a omissão não caracteriza a renúncia. Deixar fluir o prazo sem recurso causa a preclusão temporal, não a renúncia. A posição majoritária ensina que não existe a possibilidade de renúncia prévia ao recurso, antes mesmo que este se viabilize, pois só pode haver renúncia ao recurso quando surgir no processo a possibilidade concreta de recorrer. O termo inicial da oportunidade de renúncia é a data de intimação da sentença e o termo final é o último dia para a interposição do recurso cabível. Posição minoritária admite a renúncia prévia ao direito de recorrer, utilizando como exemplo a “fuga” da convenção de arbitragem. É ato de disposição da prerrogativa recursal.

            Desistência = A desistência é idêntica à renuncia, porém envolve recurso já interposto, enquanto a renuncia deve ser manifestada antes do prazo para interposição do recurso. A desistência dispõe de recurso já interposto. O termo inicial para a interposição da desistência é o ato de interposição do recurso, a partir da interposição do recurso poderá ser feita a desistência. O termo final do prazo para desistência é a pendência de julgamento, sendo que após a decisão não mais caberá a desistência. Pode-se desistir do recurso até que seja proferida a sentença. Pode haver a desistência do recurso até mesmo quando o processo está em pauta, mesmo que aberta a sessão de julgamento. Só não pode ser feita a desistência após iniciado o julgamento do recurso, que se dá por meio do pregão (anúncio público). Enquanto está sendo feita a leitura do relatório pode haver a desistência, mas após o inicio do proferimento do voto do relator não há mais a possibilidade de desistência. Essa é a posição majoritária. Posição minoritária sustenta ser possível desistir antes da proclamação do resultado, pois há necessidade de lavrar e publicar o acórdão. É um ato de disposição da prerrogativa recursal. Em caso de decisão monocrática, a desistência pode ser feita até a publicação da sentença.

            Aquiescência = Perda da oportunidade de recorrer, pois a parte aceita a decisão sem qualquer ressalva. Pode ser expressa ou tácita, muito embora a mais comum seja a tácita. Se traduz pela prática de ato incompatível com a vontade de recorrer. Existem três tipos de preclusão: a temporal (perda do prazo para interposição de recurso), a consumativa (ato que não pode mais ser praticado, pois já o foi. O recurso deve ser praticado em todos os seus atos de admissibilidade de forma única.) e a lógica (faz com que o ato seja obstaculizado por entra em confronto com os atos do recorrente). A aquiescência causa a preclusão lógica.

            Depósito Prévio de Multa = Apenas para quando a lei o exigir. A regra é que não seja necessário o depósito prévio de multa. A regra é que o depósito prévio de multa não condiciona o prosseguimento da ação.

Regra Especial = Art. 538, parágrafo único, CPC. Casos em que os embargos forem manifestamente protelatórios, com vista unicamente à ganhar tempo para a interposição do recurso cabível. Caso venha a apelar ou embargar a decisão do embargo, não precisa fazer o depósito prévio. Porém, na reiteração de embargos protelatórios, a multa cominada é elevada a 10% sobre o valor da causa. A lei só exige o depósito prévio no caso de reiteração de embargo protelatório. Se a multa não for paga, não se conhece da apelação. Para a caracterização da reiteração, deve haver a seqüência de embargos (embargo do embargo). O art. 557, § 2º, CPC, é caso de manifesta inadmissibilidade ou que o agravo é infundado. Os recursos subseqüentes (via de regra recurso especial ou extraordinário) só serão conhecidos se for feito o depósito referente ao valor da multa. Quando a decisão for monocrática de relator, deverá ser exercitado o recurso de agravo interno (art. 557, § 1º, CPC) para esgotar a via recursal ordinária, e fazer jus ao recurso especial ou extraordinário. A multa é devida independente de o recorrente gozar de assistência judiciária gratuita, uma vez que ela é destinada à parte prejudicada com a mora do processo. A multa reverte pra outra parte e é parcela condenatória. O posicionamento minotirário diz que a multa deve ser depositada previamente, mesmo se tratando de assistência judiciária gratuita e entes públicos (que gozam do privilégio de não adiantar custas). O posicionamento majoritário (mas não absoluto) baseia-se no art. 35 CPC, afirmando que a natureza dessa sanção é a de custas processuais, o que faria com que os entes públicos e os que possuem o privilégio da assistência judiciária gratuita não fossem obrigados a fazer o depósito prévio para a interposição do recurso. A posição majoritária baseia-se também na CF, que protege o direito de ação a todos, inclusive aqueles que não tem condições de custear o processo sem desfalque do seu sustento, sendo que estes só pagam custas se perderem a ação. Se for realmente pobre, haverá a suspensão da execução das custas processuais em caso de condenação ao pagamento de custas àquele que goza do beneficio da AJG. A execução se implementa caso o beneficiário de AJG possua condições de pagar as custas.

Regra Geral = Qualquer recurso que venha a ser caracterizado como exercício de protelação pode ser declarado como litigância de má-fé e atrair a pena por esta conduta (art. 18). Nem sempre a sanção por litigância de má-fé e atos protelatórios haverá julgamento de mérito da demanda. O julgamento de mérito da demanda, porém, poderá acompanhar a punição por litigância de má-fé e protelatória (ex.: recurso intempestivo e inadmissível, sem razão, sem qualquer base legislativa por ser tema já sumulado e infundado). O intuito deve ser manifestamente protelatório, de forma gritante. O depósito, em contrapartida, não será prévio.

            Renuncia ao Direito sobre o qual se funda a ação = Ato de rendição no que tange o objeto litigioso da ação. O autor abre mão do direito e o réu aceita o pedido, o que impede que seja exercitado ou julgado o recurso. É um obstáculo que impede o direito de recorrer.

            Aceitação do Pedido = Ato de rendição no que tange o objeto litigioso da ação. O autor abre mão do direito e o réu aceita o pedido, o que impede que seja exercitado ou julgado o recurso. É um obstáculo que impede o direito de recorrer.

            Obs.: Os quatro primeiros afetam apenas o direito de recorrer, sendo que o que se inviabiliza é a iniciativa do recurso. Os dois últimos são atos de disposição sobre o objeto litigioso, prejudicando o recurso oponível.

            Tempestividade = O recurso é um ato da parte, sujeito a tempo para o seu exercício. O recurso, qualquer que seja, tem um tempo para ser exercido. Fluído o tempo sem ser exercido, ocorre a preclusão da oportunidade de recorrer, o que torna o recurso intempestivo. Os prazos para os recursos começam a contar a partir da intimação, seja ela pessoal ou via nota de expediente disponibilizada no diário de justiça e publicada no site do TJRS (começa a correr o prazo a partir da publicação). A intimação pode ocorrer, ainda, por “ciência inequívoca”, sendo considerado qualquer ato que demonstre que a parte tomou efetivo conhecimento dos atos praticados. Em recursos se aplicam prazos dilatórios, suspensão e interrupção de prazos. O recurso só está disponível para a parte após a intimação, pois a decisão não é eficaz antes disso. Caso seja interposto recurso antes da intimação, por qualquer das formas previstas, este poderá ser considerado pré-tempestivo. A interposição prematura do recurso se viabiliza apenas quando ainda não ocorreu a materialização do acórdão ou decisão monocrática. Se for proposto recurso, após a propositura de embargos pela parte contrária, surge a figura da reiteração do recurso. Assim que manifestada decisão acerca do embargo, será possível complementar, modificar ou interpor novo recurso (Sum. 418 STJ). É impossível interpor recurso, em caso de embargos, sem posterior ratificação no prazo disponível para exercitar o recurso após a publicação da decisão acerca dos embargos.

Bruno Tussi

OAB/RS42E461

ESQUEMATIZANDO O DIREITO DAS OBRIGAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO

Modo de pagamento indireto, pois não é espontâneo e/ou voluntário. Possui natureza mista, de Direito Material e Instrumental (Processual).

à Conceito (Art. 334 CCB) – O pagamento por consignação é o “processo” por meio do qual o devedor pode libertar-se efetuando o depósito judicial* (ou extrajudicial) da prestação devida quando recusar-se o credor a recebê-la ou se para esse recebimento houver qualquer motivo legal impeditivo. Assim, considera-se pagamento e extingue a obrigação o depósito judicial da coisa devida, nos casos e formas legais.

*Diante de alteração legislativa, já contemplada no CCB atual, em alguns casos, a consignação em pagamento poderá se dar no plano extrajudicial.

            à Cabimento – Art. 335 CCB – Rol apenas exemplificativo, devendo ser interpretado de forma extensiva:

                        I – Recusa injustificada do credor – Ocorre quando o credor se recusa a receber o pagamento, ou se recusa à entregar o documento de quitação. Devedor possui o direito de “Reter o Pagamento” para, posteriormente, fazer o pagamento em Consignação de forma judicial.

                        II – Credor que não for receber – Ocorre nos casos de “Obrigação Quesível”, onde cabe ao credor buscar o cumprimento da obrigação junto ao devedor. Se o credor não for receber e nem mandar um representante para fazê-lo, o devedor deverá pagar em consignação para cumprir com a obrigação.

                        III – Credor desconhecido, incapaz, ausente, em lugar incerto – Define-se:

Desconhecido = Casos em que cheques de terceiros são repassados sem o conhecimento do titular, ou em que ocorre o falecimento do credor e não se sabe quem são seus herdeiros.

Incapaz = Deverá haver citação ao curador ou tutor do incapaz, pois este não poderá receber o pagamento e ofertar a quitação. Em casos em que não está designado um tutor ou curador, até mesmo o Ministério Público pode ser citado.

Ausente = Pessoa desaparecida, de morte presumida. Deve haver pagamento, pois esta pessoa pode reaparecer.

Lugar Incerto = Será feito o pagamento em consignação, havendo a sua publicação em edital para que o credor apareça. Caso este não se apresente, será designado um curador.

                        IV – Dúvida de quem seja o credor – Casos de pensão devido à falecimento, seguro de vida... Na dúvida entre quem deve receber pela obrigação, paga-se em consignação para garantir o “bom pagamento”. Em caso de dúvida, deve haver pagamento em consignação por meio de depósito judicial.

                        V – Objeto do adimplemento em litígio – Casos em que o que se encontra sob litígio judicial é o próprio objeto da obrigação (apartamento, casa, carro...). Juiz decidirá à quem pertence o objeto do adimplemento.

            à Art. 336 CCB – Pagamento em consignação deve se dar da mesma forma do pagamento voluntário.

                        à Pessoas (art. 304 / 307 CCB);

                        à Objeto (art. 313 / 318 CCB);

                        à Tempo (art. 331 / 333 CCB);

CONSIGNAÇÃO JUDICIAL

à Art. 338 CCB = Antes da Contestação e da Citação. Devedor poderá levantar o depósito. Isso significa a “Desistência da Ação”. A obrigação continua existindo e o devedor continua inadimplente. Pessoa (devedor) retoma o depósito efetuado judicialmente, fazendo com a ação deixe de existir (de possuir efeitos). O réu (credor) será citado (informado da ação) para exercer a ampla defesa, podendo aceitar o depósito efetuado pelo autor (devedor) ou contestar o valor depositado. O credor pode ainda requerer que seja levantada a parte não litigiosa e contestar o restante da divida judicialmente.

à Art. 340 CCB = Após Contestação ou Aceitação. Se o credor aceitar o levantamento do devedor, o credor não poderá mais cobrar a dívida do fiador e perderá todas as garantias que foram dadas de pagamento pelo devedor em caso de inadimplência. Visa proteger terceiro (fiador) de um ato de má-fé (conluio) do credor e do devedor.

            à Art. 339 CCB = Julgada Procedente (Valor depositado é o correto)

-          Devedor já não pode levantar o depósito efetuado judicialmente, salvo com a

concordância de TODOS; Se somente o credor concordar que o devedor levante o valor do depósito, o co-devedor e o garantidor não serão mais responsáveis pela dívida e não poderão ser cobrados em caso de inadimplência do devedor.

-          Havendo concordância de TODAS as partes, co-devedor e garantidor

continuaram como responsáveis pela dívida em caso de inadimplência do devedor.

            à Art. 341 CCB = Coisa Imóvel. Cita-se o credor para que este receba o bem no local onde está localizado o imóvel. Caso o credor se omita, deverá ser feito um depósito judicial para que se entregue as chaves ao credor.

            à Art. 342 CCB = Coisa Indeterminada / Escolha pertence ao Credor. Cita-se o credor para que este se manifeste e faça a sua escolha, sob pena de no caso de omissão perder o direito de escolha. Caso o credor perca o direito de escolha, caberá ao devedor escolher. O devedor não será obrigado à escolher o melhor, nem poderá escolher o pior. Boa-fé.

            à Art. 343 CCB = Procedente / Improcedente – Custas. Se a ação for procedente caberá ao réu pagar as custas. Se a ação for improcedente, o autor pagará as custas.

            à Art. 344 CCB = Riscos / Pagamento. Consignação evita o “mau pagamento”.

            à Art. 345 CCB = Credor como autor. É a exceção à regra. Ocorre nos casos em que há disputa para saber quem é o verdadeiro credor e a obrigação está por vencer. Faz-se então um depósito judicial consignado para que este seja levantado quando averiguar-se e decidir-se quem é o verdadeiro credor da obrigação.

CONSIGNAÇÃO EXTRAJUDICIAL

à Art. 890, § 1º CPC

à Somente Dinheiro – Não há um limite mínimo ou máximo de valor.

à Banco Oficial – Depósito. Banco que possui autorização do Banco Central para proceder a Consignação. Em regra, utilizam-se Bancos Estatais. Abre-se uma conta no Banco, deposita-se o valor e o credor recebe a notificação via A.R.

à Carta-Notificação – No momento em que se efetua o deposito, deve-se enviar uma Carta A.R. informando sobre o deposito para que o credor aceite o pagamento ou conteste o valor depositado.

à Prazo de 10 dias para o credor se manifestar (aceitar ou contestar):

-          Silêncio – No silencio do credor, considera-se a obrigação extinta. Entende-se

como quitada a obrigação. Presume-se que houve concordância do credor para com o valor depositado;

-          Oposição – Opondo-se, deverá o credor enviar uma carta direcionada ao

banco contestando o valor depositado, devendo ser postada no prazo máximo de 10 dias. A carta pode chegar depois dos 10 dias, mas deve ter sido postada no correio antes do prazo se esgotar. O Devedor, após cientificado, possui duas opções:

1)     Se omitir e continuar inadimplente;

2)     Partir para a Consignação Judicial, comunicando que efetuou um deposito extrajudicial e

que este não foi aceito pelo credor;

IMPUTAÇÃO EM PAGAMENTO

(Art. 352 ao 355 CCB)

à Conceito – Chama-se imputação em pagamento a operação pela qual o devedor de muitas dívidas de coisa fungível da mesma espécie e qualidade, a um mesmo credor, ou o próprio credor em seu lugar, destina uma prestação à extinção de uma ou mais de uma das dívidas por ser ela insuficiente para saldar todas.

à Requisitos (todos precisam estar presente para haver Imputação em Pagamento):

-          Pluralidade de Débitos – devem existir pelo menos dois débitos. A imputação

em pagamento irá sanar a dúvida emergente da pluralidade de débitos, afirmando qual pagamento está sendo efetuado.

-          Identidade entre credor e devedor – As dívidas devem ser identificáveis,

líquidas e certas, tendo sido contraídas todas junto ao mesmo credor.

-          Débitos da mesma natureza. Líquidos e Vencidos – Não confundir natureza

com origem. Devem ter a mesma natureza (pecuniária, por ex.), mas não necessariamente a mesma origem (ex.: empréstimo e dívida de aluguel). Deve ser líquido, ou seja, de valor certo e determinado, para que haja a possibilidade de cumprir com a obrigação. Só haverá imputação em pagamento em dívidas já vencidas, ou seja, que já são exigíveis, que estão em mora. A doutrina começou a admitir a imputação de obrigações ainda não vencidas como, por exemplo, o pagamento antecipado do financiamento de um automóvel (dos quais os juros devem ser excluídos das parcelas antecipadas, com vistas a evitar o enriquecimento ilícito). É apenas uma tendência, visto que a regra geral é que incida sobre a dívida vencida.

-          Suficiência do pagamento para extinguir qualquer dos débitos. Não será

suficiente, porém, para excluir todos os débitos. Caso fosse suficiente para extinguir a todos os débitos, todas as obrigações estariam extintas e não seria necessário escolher qual será cumprida.

à Modalidades

-          Por vontade do devedor – Devedor é quem pode escolher qual das dívidas

pagará. Credor está em posição de sujeição ante o devedor. Se o credor se negar a receber pela obrigação escolhida pelo devedor de forma injustificável (com a intenção de que o credor cumpra primeiramente com a outra obrigação), o devedor poderá ajuizar ação de consignação em pagamento. Caso o devedor se omita e não retenha o pagamento, presumir-se-á ter aceitado a condição imposta pelo credor.

-          Por indicação do credor – Caso o devedor venha a se omitir, caberá ao

credor indicar qual obrigação será extinta diante do pagamento. A obrigação cumprida deverá constar (estar indicada) no documento de quitação.

-         Por força de lei – Em caso de omissão tanto do devedor quanto do credor, a lei define que se pague primeiramente a dívida liquida que venceu primeiro. Nota-se que a dívida adquirida primeiro nem sempre vence primeiro. Opta-se por pagar primeiro a dívida que vence antes. No caso de ambas vencerem simultaneamente, a lei determina que pague-se pela dívida mais onerosa, levando-se em consideração para saber qual a mais onerosa inclusive as garantias de pagamento dadas. Assim, se uma dívida de 10 mil reais tiver como garantia uma casa, e uma dívida de 15 mil reais tiver como garantia um carro popular, considera-se mais onerosa a dívida de 10 mil reais.

Bruno Tussi

OAB/RS 42E461